אביו של הקטין מתגורר בחו"ל מזה תקופה ארוכה, אינו מקיים קשר כלשהו עם הקטין ואמו. אביו של הקטין אינו משלם את מזונותיו, ובמקומו משלמים הסבים. אם הקטין, לה המשמורת עליו, מתנגדת להסדרי ראייה בין הקטין לסבים, הורי בעלה. הסבים פנו בתביעה לבית המשפט שיורה על קיום קשר רציף בינם לבין נכדם. לטענת אם הקטין הקשר עם הסבים אינו לטובת הקטין. השאלה שהתעוררה הינה משפטית: האם לסבים יש זכות על פי החוק לקשר עם נכדם?
בתקנות סדר הדין נקבע: "הורה הורהו של קטין רשאי להגיש בקשה ליישוב סכסוך בינו לבין הורה של קטין, בענין קביעת דרכי קשר בינו לבין הקטין להבטחת טובתו של הקטין, לפי סעיף 68 לחוק הכשרות המשפטית.. הודיעה יחידת הסיוע .. כי הצדדים לא הגיעו ליישוב הסכסוך בהסכמה, רשאי מגיש הבקשה להגיש תובענה בעניין."
הרי לנו התייחסות של מחוקק המשנה, הקובע זכות דיונית להגשת תביעה שכזו, אם הצדדים לא הצליחו לישב ביניהם את המחלוקת. עם זאת, בשונה מהזכות הדיונית להגשת תובענה, לא נמצא הסדר חקיקתי מהותי מפורש בנושא עצם הזכות לקשר עם סבים, במקרה בו הורי הקטין בחיים (וחיים בנפרד או יחדיו).
ההסדר החקיקתי היחיד בענין הינו סעיף 28א לחוק הכשרות אשר קובע: "מת אחד ההורים של קטין, רשאי בית המשפט לתת הוראות בענין המגע בין הורי המת לבין הקטין." בפשטות ניתן לטעון, כי דוקא אם מת אחד ההורים אז קמה הזכות לסבים למגע ולקשר עם נכדם, ילדו של בנם המת. מאידך, אם בנם לא מת אלא חי, אך אינו מקיים קשר עם ילדו מכל סיבה שלא תהא, בין אם ניתק את הקשר וחי בחו"ל, או שחי בארץ אך אינו מעוניין בקשר עם ילדו, כי אז לא תקום לסבים הזכות למגע ולקשר עם נכדם. זוהי כמובן פרשנות דווקנית ומצמצמת. בתי המשפט השונים נחלקו בפסיקותיהם לגבי פרשנותו של סעיף זה- באם הוא מהווה הסדר שלילי לגבי מצבים שאינם מוות, או שמא יש לפרשו בהרחבה באופן שאינו שולל את הזכות לקשר במקרים הנ"ל.
יש המדגישים את האוטונומיה ההורית לבחור עם מי יהא הילד בקשר, לרבות כאשר המדובר בסבים, ויש הטוענים לטובת הילד לקשר עם הסבים, תוך הדגשת החשיבות הגלומה עבורו בקשר זה. בהסתמך על סעיף 28א, תוך מתן לו פרשנות מרחיבה קבע בית המשפט:
"...אמנם הרקע ההיסטורי לחקיקתו של סעיף 28א לחוק היה במצב בו אחד ההורים אינו עוד בין החיים ואולם התכלית החקיקתית מחיבת, לגישתי, מתן פירוש רחב להוראות הסעיף באופן בו ניתן לעשות בו שימוש כל אימת שאחד ההורים ניתק עצמו מעולמו של הקטין וככל שהדבר נוגע לטיפול בקטין משול הוא למת. ניתוק מעין זה עלול שיהיה כתוצאה מפטירה חו"ח ואולם יכול להיות גם במצבים אחרים כגון אירוע פיזיולוגי בעל השלכות רפואיות טראומתיות השולל כל יכולת תפקוד, מצב בו הורה הוכרז כנעדר או נעדר בפועל תקופה ממושכת וכן, בנסיבות מסוימות, מצב בו נשללה כשרותו של הורה או זכותו לשמש כאפוטרופוס לילדו . סבור אני כי רשימת המקרים בהם ניתן להחיל את הוראות סעיף 28(א) אינה סגורה ואינה מתמצית במוות של אחד הורים במובנו הרפואי - קליני. יש לבחון כל מקרה לגופו כאשר לענין זה לא זכותם של הסב והסבתא דוקא בבסיס הוראת החוק אלא בראש ובראשונה זכותו של הקטין לשמירה על קשר עם שני חלקי משפחתו, הכל כפי שטובת הקטין עצמו מחייבת....".
לאחרונה נקבע ע"י בית המשפט, כי גם מבלי ליתן פרשנות מרחיבה לסעיף 28א , ישנה לסבים זכות לקשר עם נכדם בהסתמך על סעיף 68א, כך שבאותם מקרים שבית המשפט משתכנע כי הדבר נחוץ "לענייניו של הקטין", יקבעו סדרי ראיה בין הסבים לנכדם.
"ככלל, טובתו של קטין לקיום קשר שוטף ורצוף עם שני חלקי המשפחה בכלל ועם הסבים משני הצדדים- בפרט. קשר זה מעבה את מעטפת הביטחון של הקטין, מפרה אותו ומחבר אותו אל שורשיו. שלא כמו ההורים, הטרודים לעיתים בענייני פרנסה וקריירה, הסבים מסוגלים לרוב להקדיש זמן רב יותר לנכדים ולתרום להתפתחותם הרגשית והאינטלקטואלית ממרום גילם וניסיונם...
במקביל לטובת הקטין וזכויותיו ניצבת זכותם של הסבים לקשר עם הנכדים. המדובר בזכות עצמאית, העומדת בפני עצמה; פרשנות אחרת, תרוקן את זכות התביעה מתוכנה. איזו תועלת תצמח לסבים בעתירתם לבית המשפט נגד ההורים (או אחד מהם), בהליך הכרוך בהשקעת משאבים רגשיים, כספיים ומשאבי הזמן, באם התוצאה של הליך שכזה ידועה מראש: דחיית תביעתם, בהעדר סמכות לכפות הסדרי קשר על ההורה המשמורן."
התוצאה, אפוא, בין לפי הפרשנות המרחיבה לסעיף 28א ובין עפ"י סעיף 68א לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ישנה זכות עצמאית לסבים לקשר רציף ושוטף עם נכדם, גם אם מי מההורים מתנגד לכך.
המאמר נכתב ע"י משה ורמוט, עו"ד נוטריון ומגשר